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Filial pode assumir Contrato homologado
em Licitação para a Matriz?
I – Filial pode assumir Contrato homologado em Licitação para a Matriz?
Ao verificar o Diário Oficial da União do dia 12/06/2020, fiquei surpreso com o Teor da Orientação Normativa 66 de 29/05/2020, que há respaldo jurídico para execução de contrato administrativo por filial de pessoa jurídica cuja matriz participou da licitação pública correspondente, em meus 30 (trinta) anos trabalhando com Licitações nunca tinha percebido essa possibilidade.
Fui então pesquisar na Legislação vigente e na Jurisprudência sobre esse assunto.
Vejamos primeiro a legislação vigente:
Legislação:
O Direito Civil, considera as Filiais como domicílios de uma mesma matriz, ou seja, não representa modificação da figura da empresa, tendo em vista que ambas são estabelecimentos de uma mesma pessoa Jurídica de Direito Privado. Vejamos então o que diz o Parágrafo 1º, do Art. 75 da lei 10406/2002 (Código Civil):
Art. 75. Quanto às pessoas jurídicas, o domicílio é:
I – da União, o Distrito Federal;
II – dos Estados e Territórios, as respectivas capitais;
III – do Município, o lugar onde funcione a administração municipal;
IV – das demais pessoas jurídicas, o lugar onde funcionarem as respectivas diretorias e administrações, ou onde elegerem domicílio especial no seu estatuto ou atos constitutivos.
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- §1º Tendo a pessoa jurídica diversos estabelecimentos em lugares diferentes, cada um deles será considerado domicílio para os atos nele praticados (Grifo nosso).
- §2º Se a administração, ou diretoria, tiver a sede no estrangeiro, haver-se-á por domicílio da pessoa jurídica, no tocante às obrigações contraídas por cada uma das suas agências, o lugar do estabelecimento, sito no Brasil, a que ela corresponder.
Sendo assim, uma questão de Domício de pessoa jurídica, ou seja, onde se permite a pluralidade.
Com relação ao número do CNPJ ser diferente (Matriz X Filial) de cada estabelecimento, ocorre em virtude das normas relativas a esse cadastro ser de natureza tributária e destinam-se a facilitar as atividades fiscalizatórias do Poder Público das diversas esferas de governo, não possuindo o efeito de cindir as pessoas jurídicas que se estabelecem em mais de um lugar
Jurisprudência:
O Tribunal de Contas da União – TCU pronunciou-se sobre o assunto através do Acórdão 3056/2008 – Plenário, vejamos:
“a diferenciação sob o prisma do Direito Tributário não significa que estabelecimentos diversos (matriz e filial) são pessoas jurídicas distintas – a diferenciação sob o prisma do Direito Tributário não significa que estabelecimentos diversos (matriz e filial) são pessoas jurídicas distintas”
Acórdão nº 3.056/2008,
Ainda sobre o Acórdão 3056/2008 – Plenário, vejamos a análise desse assunto pelo Relatos
III – ANÁLISE
- Inicialmente, tendo em vista que a matéria acerca do relacionamento entre empresa matriz e filiais para fins licitatórios ressente-se de exame mais detido na doutrina administrativista pátria, fazemos aqui alguma considerações a respeito.
- Conceitua-se matriz aquele estabelecimento chamado sede ou principal que tem a primazia na direção e ao qual estão subordinados todos os demais, chamados de filiais, sucursais ou agências.
- Como filial conceitua-se aquele estabelecimento que representa a direção principal, contudo, sem alçada de poder deliberativo e/ou executivo. A filial pratica atos que tem validade no campo jurídico e obrigam a organização como um todo, porque este estabelecimento possui poder de representação ou mandato da matriz; por esta razão, a filial deve adotar a mesma firma ou denominação do estabelecimento principal. Sua criação e extinção somente são realizadas e efetivadas através de alteração contratual ou estatutária, registradas no Órgão competente.
- Deste modo, matriz e filial não são pessoas jurídicas distintas. A matriz e filial representam estabelecimentos diferentes pertencentes à mesma pessoa jurídica,fato corroborado, inclusive, pelo art. 10, § 1º, da Instrução Normativa RFB nº 748, de 28 de junho de 2007, in verbis:
“Art. 10. As Entidades domiciliadas no Brasil, inclusive as pessoas jurídicas por equiparação, estão obrigadas a inscreverem no CNPJ, antes de iniciarem suas atividades, todos os seus estabelecimentos localizados no Brasil ou no exterior”.
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- §1º Para efeitos de CNPJ, estabelecimento é o local, privado ou público, edificado ou não, móvel ou imóvel, próprio ou de terceiro, em que a Entidade exerça, em caráter temporário ou permanente, suas atividades, inclusive as Unidades auxiliares constantes do Anexo V, bem como onde se encontrem armazenadas mercadorias”.
- Conclui-se que o CNPJ específico para a filial decorre somente da obrigatoriedade da citada Instrução Normativa, que impõe a todas as empresas a inscrição do CNPJ de seus estabelecimentos. O número do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica – CNPJ é composto de oito algarismos, separado por uma barra do número de ordem do estabelecimento e, por fim, após o hífen, dois dígitos de controle. Desta maneira, o número do CNPJ da matriz e da filial são iguais até a barra separadora. Em seguida, faz-se a diferenciação entre os estabelecimentos: /0001 é sempre para a matriz; /0002 para a primeira filial; /0003 para a segunda filial e assim por diante. Os demais dígitos são os chamados de dígitos verificadores, específico para cada estabelecimento.” (grifou-se)
O Superior Tribunal de Justiça também se pronunciou sobre o assunto, conforme julgado abaixo:
“MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. HABILITAÇÃO SOMENTE DA MATRIZ. REALIZAÇÃO DO CONTRATO POR FILIAL. IMPOSSIBILIDADE. ARTIGO 29, II E III, DA LEI DE LICITAÇÕES MATÉRIA FISCAL. DOMICÍLIO TRIBUTÁRIO. ARTIGO 127, II, CTN. I – Constatado que a filial da empresa ora interessada é que cumprirá o objeto do certame licitatório, é de se exigir a comprovação de sua regularidade fiscal, não bastando somente a da matriz, o que inviabiliza sua contratação pelo Estado. Entendimento do artigo 29, incisos II e III, da Lei de Licitações, uma vez que a questão nele disposta é de natureza fiscal. II – O domicílio tributário das pessoas jurídicas de direito privado, em relação aos atos ou fatos que dão origem à obrigação, é o de cada estabelecimento – artigo 127, II, do Código Tributário Nacional. III – Recurso improvido.”
(STJ, REsp 900.604/RN, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/03/2007, DJ 16/04/2007 p. 178 – grifou-se)
Podemos analisar que já havia doutrina sobre esse assunto e o que a Orientação Normativa 66/2020 estabelece é aratificação da legislação e Jurisprudência existente.
Segue abaixo, na íntegra o teor da Orientação Normativa AGU Nº 66
ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 66, DE 29 DE MAIO DE 2020
O ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO, no uso das atribuições que lhe conferem os incisos I, X, XI e XIII, do art. 4º da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993, considerando o que consta do Processo nº 00688.000717/2019-98, resolve expedir a presente orientação normativa a todos os órgãos jurídicos enumerados nos arts. 2º e 17 da Lei Complementar nº 73, de 1993:
Há respaldo jurídico para execução de contrato administrativo por filial de pessoa jurídica cuja matriz participou da licitação pública correspondente, desde que observadas as seguintes premissas:
- A) Seja certificada a Regularidade Fiscal e Trabalhista da empresa matriz e da filial da pessoa jurídica;
- B) Haja motivada avaliação técnica a respeito da repercussão tributária da medida no âmbito do contrato administrativo, de maneira que:
B.1) Não seja admitido que a administração pública suporte prejuízo nem qualquer ônus financeiro adicional;
B.2) Seja assegurada a redução equitativa do valor do contrato administrativo caso certificado que a alteração importa diminuição dos custos dispostos na proposta da empresa contratada; e
- C) A alteração no contrato se formalize mediante termo aditivo, cujo extrato deve ser publicado no diário oficial da união.
Referência: Parecer nº 14/2019/DECOR/CGU/AGU; Parecer nº 92/2019/DECOR/CGU/AGU.
JOSÉ LEVI MELLO DO AMARAL JÚNIOR
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