Mitigando o risco e garantindo o cumprimento na Subcontratação.

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Subcontratação:

Como proprietário ou gerente de uma empresa, subcontratação é um termo que você provavelmente conhece. Subcontratação é um processo no qual uma empresa contrata outra empresa para realizar tarefas ou projetos específicos que ela não pode realizar por conta própria.

A subcontratação é essencial no mundo empresarial atual, pois permite que as empresas se especializem em suas competências essenciais enquanto terceirizam funções não essenciais a outras empresas.

Entretanto, a subcontratação também pode ser uma fonte de risco e complicações legais, especialmente se você não cumprir com as leis e regulamentos relevantes.

Neste artigo, discutirei a Lei 14.133/2021 e suas implicações na subcontratação, as medidas que você pode tomar para mitigar o risco e as melhores práticas a seguir para garantir a conformidade.

Introdução à subcontratação e Lei 14133

A subcontratação é uma prática comum em muitas indústrias, incluindo construção, fabricação e TI. As empresas subcontratam por vários motivos, tais como redução de custos, acesso a habilidades especializadas e aumento da eficiência. A terceirização também pode ajudar as empresas a gerenciar sua carga de trabalho e cumprir prazos apertados.

Entretanto, a subcontratação também pode levar a problemas se o subcontratado não tiver o desempenho esperado, ou se houver uma disputa sobre o pagamento ou a qualidade do trabalho. Em alguns casos, a subcontratação também pode levar a complicações legais, e é por isso que é essencial compreender as leis e regulamentos relevantes.

A Lei 14.133/2021, também conhecida como a “Nova Lei de Licitações e Contratos- NLLC”, é uma lei que estabelece parâmetros na subcontratação. A lei foi promulgada em 2021 e entrou plenamente em vigor em 01/04/2023.

O objetivo principal da Lei 14.133/2021 é estabelecer normas gerais de licitação e contratação para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Entre os objetivos específicos da lei, encontram-se a busca pela eficiência na administração pública, a promoção da transparência nas contratações, o estímulo à competitividade entre os licitantes e a busca pela proposta mais vantajosa para a Administração.

A Subcontratação é definida pela NLLC em seu artigo 122, vejamos na íntegra:

Art. 122. Na execução do contrato e sem prejuízo das responsabilidades contratuais e legais, o contratado poderá subcontratar partes da obra, do serviço ou do fornecimento até o limite autorizado, em cada caso, pela Administração.

• • • 1º O contratado apresentará à Administração documentação que comprove a capacidade técnica do subcontratado, que será avaliada e juntada aos autos do processo correspondente.
    • 2º Regulamento ou edital de licitação poderão vedar, restringir ou estabelecer condições para a subcontratação.
    • 3º Será vedada a subcontratação de pessoa física ou jurídica, se aquela ou os dirigentes desta mantiverem vínculo de natureza técnica, comercial, econômica, financeira, trabalhista ou civil com dirigente do órgão ou entidade contratante ou com agente público que desempenhe função na licitação ou atue na fiscalização ou na gestão do contrato, ou se deles forem cônjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral, ou por afinidade, até o terceiro grau, devendo essa proibição constar expressamente do edital de licitação.

A lei n. 14.133/2021 manteve a sistemática da lei 8.666/93 e sendo assim a subcontratação não pode ser total. A subcontratação será permitida, mas será sempre parcial, relativa a partes previamente autorizadas pela Administração.

O TCU (Tribunal de Contas da União) tem jurisprudência contrária a Subcontratação Total, porém em alguns casos é favorável a Subcontratação Parcial, existem vários Acórdãos sobre Subcontratação, vejamos apenas os mais recentes:

É vedada a subcontratação integral em contratos administrativos, sendo possível a subcontratação parcial quando não se mostrar viável, sob a ótica técnico-econômica, a execução integral do objeto por parte da contratada e desde que tenha havido autorização formal do contratante.

Acórdão 6189/2019-Segunda Câmara | Relator: MARCOS BEMQUERER

A subcontratação total do objeto, em que se evidencia a mera colocação de interposto entre a administração pública contratante e a empresa efetivamente executora (subcontratada) , é irregularidade ensejadora de débito, o qual corresponde à diferença entre os pagamentos recebidos pela empresa contratada e os valores por ela pagos na subcontratação integral.

Acórdão 8220/2020-Primeira Câmara | Relator: BRUNO DANTAS

Em contratação sob o regime de empreitada integral, admite-se a previsão de subcontratação de parte relevante do objeto licitado quando, de antemão, a Administração sabe que existem poucas empresas no mercado aptas à sua execução, devendo, em tais situações, se exigir a comprovação de capacidade técnica, relativamente a essa parte do objeto, apenas da empresa que vier a ser subcontratada.

Acórdão 2021/2020-Plenário | Relator: ANA ARRAES

E o mais recente:

A subcontratação total do objeto, em que se evidencia a mera colocação de interposto entre a administração pública contratante e a empresa efetivamente executora (subcontratada) , é irregularidade ensejadora de débito, o qual corresponde à diferença entre os pagamentos recebidos pela empresa contratada e os valores por ela pagos na subcontratação integral.

Acórdão 5472/2022-Segunda Câmara | Relator: ANTONIO ANASTASIA

A Lei 14.133/2021, estabelece a responsabilidade conjunta entre a empresa e seus subcontratados pelas obrigações trabalhistas e previdenciárias. Isto significa que se um subcontratado não cumprir com suas obrigações trabalhistas ou previdenciárias, a empresa é responsável pelo pagamento da dívida. Esta disposição visa assegurar que os subcontratados cumpram com as leis trabalhistas e previdenciárias e impedir o uso da subcontratação para fugir dessas obrigações.

Mitigando os riscos e garantindo o cumprimento da Lei 14.133/2021

Para mitigar os riscos de não conformidade e garantir o cumprimento da Lei 14.133, as empresas podem tomar várias medidas. Primeiramente, as empresas devem rever suas políticas e práticas de subcontratação para garantir que elas cumpram a lei.

Esta revisão deve incluir a identificação das atividades que não fazem parte do negócio principal da empresa e a avaliação dos riscos associados à subcontratação.

Em segundo lugar, as empresas devem estabelecer contratos claros e transparentes com seus subcontratados que cumpram com as exigências da lei. Os contratos devem especificar o escopo do trabalho, prazos, condições de pagamento e responsabilidade por danos ou perdas.

Em terceiro lugar, as empresas devem manter registros precisos e completos de todas as atividades de subcontratação, conforme exigido por lei. Esses registros devem ser mantidos por pelo menos cinco anos e disponibilizados para inspeção pelas autoridades trabalhistas.

Melhores práticas de subcontratação de acordo com a Lei 14133

Além de cumprir com as exigências da Lei 14.133, as empresas podem seguir algumas das melhores práticas para garantir uma subcontratação bem sucedida.

Em primeiro lugar, as empresas devem examinar cuidadosamente seus subcontratados para garantir que eles tenham a experiência, os recursos e a reputação necessários. Este processo de verificação deve incluir uma revisão da conformidade legal, financeira e trabalhista dos subcontratados.

Em segundo lugar, as empresas devem estabelecer canais de comunicação claros com seus subcontratados para garantir que eles compreendam o escopo do trabalho, os prazos e os padrões de qualidade.

Em terceiro lugar, as empresas devem estabelecer um sistema para monitorar e avaliar o desempenho de seus subcontratados, incluindo relatórios regulares e feedback. Este sistema deve garantir que os subcontratados cumpram os padrões de qualidade e cumpram com as obrigações contratuais.

Benefícios de cumprir a Lei 14.133

Finalmente, deixe-me destacar alguns dos benefícios de cumprir a Lei 14133.

Em primeiro lugar, o cumprimento pode reduzir os riscos de penalidades legais e financeiras, danos à reputação e cancelamento de contratos. O cumprimento também pode melhorar a qualidade e eficiência das atividades de subcontratação, levando a melhores resultados e satisfação do cliente.

Em segundo lugar, a conformidade pode melhorar o relacionamento entre as empresas e seus subcontratados, levando a uma melhor comunicação, confiança e colaboração.

Em terceiro lugar, a conformidade pode melhorar a reputação das empresas como empresas responsáveis e éticas, atraindo mais clientes e investidores.

Conclusão: A importância de entender e cumprir a Lei 14.133 na subcontratação

Em todos os casos, o art. 122 da NLLC, aduz que a Administração deve autorizar a subcontratação no caso pontual. Ou seja, para tal, não basta a admissão genérica da possibilidade de subcontratação no edital e no contrato. Adicionalmente, se o contratado quiser subcontratar, tem o dever de solicitar formalmente autorização para a Administração.

De acordo com a nova lei, a subcontratação pode ocorrer apenas nos casos em que for expressamente autorizada no edital de licitação ou no contrato, desde que respeitados os limites e condições estabelecidos.

Além disso, a subcontratação deve ser realizada por meio de processo formal e transparente, com prévia autorização da administração pública e com a observância dos requisitos de qualificação técnica e econômico-financeira exigidos para a execução do objeto contratual.

A lei também estabelece que a subcontratação não poderá ultrapassar o limite de 30% do valor total do contrato, exceto em casos excepcionais e devidamente justificados pela administração pública.

Outra novidade trazida pela lei é a obrigatoriedade de que o contratado principal “responda subsidiariamente pelos encargos trabalhistas, previdenciários e fiscais” decorrentes da subcontratação.

Em resumo, a subcontratação na Nova Lei de Licitações e Contratos (Lei 14.133/2021) é permitida, mas com limites e condições estabelecidos em lei, visando garantir a transparência, a eficiência e a responsabilidade na execução dos contratos administrativos.

E você, licitante o que achou da possibilidade (parcial) de subcontratar parte de seu contrato? Se já fez uma Subcontratação, deixe aqui seus comentários sobre essa experiência.